法学#法律硕士专业课复习刑法学难点解析

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时间：2016-06-2615:07:23

所谓难点是相对而言的，简单地说是相对那些主要靠记忆就可理解运用的知识点而言的 ，是需要广大考生深入思考 、综合比较
、理论联系实际后才能熟练掌握的那些知识点 。相对来说
，刑法学的难点主要在总则方面，因为刑法总则规定的是犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理 、原则 ，总则在刑法典中处于指导地位
，分则是总则这些原理
、原则的具体化，要正确地运用分则 ，必须以总则所规定的原理、原则为指导和依据，而且刑法典总则规定的相对精简 、抽象
。在很大程度上我们可以这么说
，刑法学学的好不好关键在于能否完整、系统地理解刑法总则。所以，下面我们主要就刑法总则方面的若干复习难点作一简要剖析 。

(一)关于刑法效力范围的规定(《刑法》第6条至第12条)

刑法的效力范围包括时间效力和空间效力
。前者指刑法的生效时间
、失效时间以及刑法的溯及力问题 ，重点与难点就在刑法的溯及力问题上
，对此各国刑法有不同的规定，如从旧原则从新原则、从新兼从旧原则以及从旧兼从新原则。根据罪刑法定主义和现代刑法保障人权的基本立法精神 ，从旧兼从新原则最为合理
，也是我国与绝大多数国家的立法选择，它要求以从旧原则为基础 ，以从新原则为辅
，而且，从新原则仅适用于新刑法中(包括刑事单行法典 、附属刑法)不认为某种行为是犯罪而行为之际的旧刑法认为是犯罪 ，或者新旧刑法虽然都认为是犯罪
，但新刑法对此行为所设定的法定刑较旧刑法为轻这二种特别情形之时，因为该原则(从新原则)是以有利于被告人为出发点 ，故又被称为"从轻"原则 。关于刑法的空间效力，这是指刑法对地和人的适用效力
，各国刑法为解决刑事管辖权范围问题，对刑法的空间效力规定的原则主要有属地原则
、属人原则、保护原则和普遍管辖原则四种。我国刑法采取了以属地原则为主 ，兼采属人原则 、保护原则和普遍管辖原则
。而且
，1997年修订后的刑法还扩大了属人管辖原则的适用范围(第7条)，对国家工作人员和军人在中国领域外犯罪的均适用我国刑法;对其他中国公民在领域外犯罪的 ，原则上适用我国刑法
，但是按刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

(二)关于犯罪和刑事责任的一般规定(《刑法》第13条至第21条)

首先 ，应明确故意犯罪(第14条)
、过失犯罪(第15条)
，以及意外事件与不可抗力(第16条)是属于犯罪的主观方面的内容 。故意、过失是构成任何犯罪的要件，又被称为罪过的两种形式
。如果行为人没有故意和过失 ，而是由于不可预见或者不可抗拒的原因造成损害结果的
，是意外事件而不能认为是犯罪。在这里应着重注意区别间接故意与过于自信过失，疏忽大意的过失与意外事件 。前者的区别主要在认识因素上尤其是在意志因素上有重要区别 ，后者的区别主要在于行为人在当时具体情况下对危害结果发生的可能性有无预见 、能否应当预见
。

其次，刑法关于刑事责任年龄和责任能力的规定(第17条至第19条)属于犯罪主体方面的内容。尤其应注意的是修订后的刑法对已满14周岁不满16周岁的人的刑事责任范围问题作了更为明确的规定
，对这几种具体犯罪及其构成特征应当详细把握 。应当理解限制刑事责任能力主体的范围及其规定的合理性
。

最后，对正当防卫与紧急避险等排除犯罪性行为制度应理解 ，如正当防卫的成立条件
、紧急避险的成立要件、紧急避险排除适用的情形等
，尤其应注意的，是针对暴力犯罪的防卫问题 ，防卫限度作了特别的规定
，应当理解这种特别防卫权(或称无限防卫权)的条件，及对该制度的合理评价。

(三)关于故意犯罪的停止形态(《刑法》第22条至第24条)

犯罪的预备 、未遂
、中止与既遂 ，首先都是在故意犯罪的前提下的问题
，过失犯罪不存在这一犯罪形态 。犯罪的预备、未遂和中止是相对于既遂而言的犯罪未完成形态，这里 ，我们应着重理解以下几个重点 、难点：

1.既遂是以刑法分则各条的规定为基准的故意犯罪完成形态
，是否完全齐备了某种犯罪构成的全部要件，是区分犯罪既遂与其他犯罪形态的标准
。应当分别明确结果犯、行为犯与危险犯的既遂形态。

2.犯罪预备
、未遂、中止的概念 、成立条件及相互区别 。预备与未遂区别的关键点在于是否"着手"实施了刑法分则规定的具体犯罪行为(即某一特定犯罪的构成要件行为);中止发生的时空范围较宽泛 ，即可以发生在整个犯罪过程中，从预备行为的实施开始到既遂之前。

在准备犯罪以后"着手"实行之间自动停止实施既遂形态出现之前
，是实行阶段的中止
。实行阶段的中止既有可能是未实行终了的中止，也有可能是实行终了的中止 ，后者除具备一般的犯罪中止所需的三个特征(时空性
、自动性、彻底性)之外
，还应具备"有效性"，即自动有效(积极秦效)地防止了其已实施的犯罪的法定结果的发生 ，使犯罪未达既遂而停止下来。中止与预备 、未遂区别的关键在于犯罪停止或未达到既遂的原因不同 。

3.注意预备
、中止、未遂的处罚原则
。该类处罚原则通过比较来记忆的方法是实用有效的。尤其应注意的是犯罪中止的处罚原则因行为是否造成损害而有不同的要求 。

(四)关于共同犯罪(《刑法》第25条至第29条)

对于共同犯罪部分
。我们着着重剖析以下几个重 、难点：

1.共同犯罪的成立要件：应从主体要件
、客观要件、主观要件三个方面来把握。尤其应重点理解"共同的犯罪故意"
，即从认识因素和意志因素两方面来理解，应该排除同时犯(缺乏意思的联络) ，同时实施犯罪而故意内容不同以及共同故意以外的犯罪行为构成共同犯罪
，如其中有的行为人实施了共同犯罪故意范围以外的其他犯罪行为的，其应单独承担责任 ，对该罪行不存在所有行为人共同犯罪的余地 。

2.关于对共同犯罪人的分类
，我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用，并适当考虑共同犯罪人在共同犯罪中的分工情况 ，将共同犯罪人划分主犯 、从犯
、胁从犯、教唆犯
。应当注意每一类犯罪的人处罚原则。

3.对于共同犯罪人的刑事责任应从两个方面(或称两个层次)来理解：第一个方面是每一个参与共犯的人原则上应对整个共同犯罪的行为及结果负刑事责任，具体表现为：一人使犯罪既遂的
，全体共犯均应负既遂的责任，在财产犯罪中 ，对首犯或主犯按共同犯罪的总数额处罚
，对从犯也应在共同犯罪的数额基础上适用刑罚 。另一方面是按共同犯罪人在共同犯罪中的地位 、作用来确认主犯、从犯和胁从犯，以便相应地运用法定刑处罚
。

4.关于教唆犯问题。教唆人本人并不亲自实行犯罪 ，而是故意唆使其他有刑事责任能力者使其产生犯罪意图并去实行犯罪 。教唆人所触犯的罪名应按教唆的犯罪确定。被教唆人没有接受教唆的
、教唆人单独构成所教唆之罪(未遂状态)
，被教唆人接受并实施犯罪的，二者形成共犯关系(不论所教唆之罪是否达到既遂)
。这里应当区分教唆犯与其他某些具体犯罪的关系 ，如传授犯罪方法罪、煽动分裂国家罪等煽动刑犯罪以及引诱他人卖淫罪等引诱型犯罪。

5.关于共犯与身份犯 。没有特定身份的人帮助他人实施特殊主体犯罪的
，可以成立共犯，如与经营管理公共财物的国家工作人员伙同贪污的 ，应以共犯论处(《刑法》第382条第3款)
，又如非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的 ，以受贿罪共犯论处
。

(五)关于刑罚制度(《刑法》第32条至第89条)

关于刑罚及刑罚制度(即刑罚论)。总体说来，这部分的难点不如"犯罪论"部分那么突出和集中
，这部分的操作性相对较强，有不少内容如刑罚种类 、刑种的具体内容
、刑罚的执行与变更等法条规定 ，较为明确
，较易理解，相对而言 ，这部分的复习难点主要如下几点：

1.死缓问题 。死缓即死刑缓期执行是我国关于死刑制度的一项独创
，应准确理解死缓
。第一，必须明确这一点 ，即死缓不是一种独立刑种而是死刑这一刑种的一种执行制度
，是在死刑的内容中所涉及到的问题。第二，务必明确适用死刑缓期执行必须具备两个条件：一是罪该处死刑者 ，即必须是罪行极其严重的
，否则不能适用死缓(不适用死刑也就谈不上死缓问题)，这是其适用的前提条件 。二是不是必须立即执行的 ，这是其适用的基本条件
。第三，犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女既不适用死刑
，也能不适用死缓。第四，死缓的变更问题 ，死缓犯是否应最终被执行死刑
，惟一的法定标准就是其在死刑缓期执行期间是否再故意犯罪，除此之外 ，别无其他任何条件哪怕是严重的过失犯罪、拒绝改造等 。缓期2年执行期满后要减为有期徒刑必须有重大立功表现(重大立功表现可参照刑法第78条关于应当减刑的规定)
，没有重大立功，仅有一般立功或积极悔改表现等 ，也只能是减为无期徒刑(当然其前提仍是没有故意犯罪)
。可见
，死缓犯刑罚变更的标准与界限问题刑法规定的是相当明确的。第五，关于死缓犯刑罚变更后刑期计算问题 ，主要在于起算的时间问题(参见《刑法》第51条 。)

2.关于累犯 、自首
、立功、缓刑等量刑制度以及减刑 、假释等行刑制度问题。应当说
，这些具体的刑罚制度法律规定的还是相当明确的，但不少考生对这些内容极易混淆弄错而被视为一大难点
。对这些具体法律制度问题可以采取分解和比较等研习方法。如累犯有一般累犯与特别累犯之分 ，自首有一般自首与特别自首之别，缓刑有普通缓刑与战时缓刑之异
，立功有一般立功与重大立功之差，这样分解可以进行内部比较 ，而累犯与再犯
，自首与坦白等既有相似点又有质的不同 。此外，累犯还与缓刑
、假释制度有关系 ，立功也与减刑制度密切相联
。

3.关于数罪并罚的问题。首先
，数罪并罚适用的几种原则(并科原则、吸收原则 、限制加重原则)中每一种原则的具体内涵与相应的优缺点，要明白不同的原则对不同刑种是适宜的 ，但却不能与所有刑种都相适宜
，于是有了折衷原则或者说综合主义原则 。其次，关于我国刑法规定的以限制加重原则为主
、以吸收原则和并科原则为补充的综合原则的具体体现 ，即在什么样的情况下应采用限制加重原则
，在什么样的条件下应采用吸收原则或者并科原则，而又在什么样的情况同时采用两种或三种适用原则
。最后 ，理解审判前的数罪并罚、漏罪的数罪并罚和新罪的数罪并罚的三种情况，尤其是发现漏罪与又犯新罪而并罚的差别
，即所谓的"先并后减"与"先减后并"问题，实际上可以这样理解 ，即以"本罪"(目前正在被执行刑罚之罪)为基线
，与其同时发生或在其之前发生的罪行从道理上说当然应当与"本罪"一并同时判决，适用并罚原则 ，那么在"本罪"的刑罚执行期间发现"漏罪"(即在"本罪"之前或与其同时发生)当然就应于"本罪"一并判决适用并罚原则
，既然"本罪"之刑罚在此前已经确定，故对"漏罪"之刑与"本罪"之刑适用并罚 ，确定应当执行的刑罚
，由于"本罪"之刑此时已经执行了一部分，那么这部分就应当从此"应当执行的刑罚"中减去 ，此所谓的"先并后减"。而在"本罪"之刑执行过程中
，罪犯又犯新罪的，表明此前已执行"本罪"的那部分刑罚对其尚没有什么矫正作用或说"无效"的 ，可以形象地认为此时对这部分"无效"的刑罚在并罚时不予考虑(即先除去--"先减")，将"本罪"尚未执行完毕的那部分刑罚与新罪之刑进行适用并罚
，故所谓"先减后并"，从而体现了对又犯新罪的犯罪分子的严厉惩罚 。