法学#2019法学考研究生#民法总论之抵押权与质权的竞合

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时间：2018-04-2313:31:27

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因抵押权是不移转标的物占有的
，而质权是以移转标的物占有为成立要件的，所以在设定抵押权后 ，抵押人得将标的物再用于质押
，成立质权，因为于此情形下 ，后设定的质权无害于抵押权。此时发生抵押权与质权的竞合 。若该抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的
，则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，未登记的抵押权虽成立在前 ，质权的效力也应优先于抵押权。若当事人将该抵押权进行了登记
，该抵押权的效力自然优先于质权的效力
。

出质人于设定质权后可否再设定抵押权呢，即先质后押呢?对此有不同的立法例和观点。有的认为 ，在同一动产上先设定质权后又设定抵押权的
，因为质权因占有标的物而生效力，而抵押权人于债务人不履行债务时也得占有抵押物以行使抵押权 ，这样如抵押权人的债权清偿期先行届至，则抵押权人实行其占有就与质权人的占有效力发生冲突
，所以基于先设定质权后设定抵押权会发生实行上的困难，于设定质权后不可再设定抵押权 。有的认为 ，在同一动产上设定质权后可再设定抵押权
，因为仅管若抵押权实现在前时，抵押权人为实现抵押权而占有标的物时会与质权人的占有发生冲突 ，但这也是可以解决的
，可以于抵押权实现所得的价款中先提取质权担保额，或者先行清偿质权人债权 ，或者将其提存
。本书作者认为
，在一般情况下，设定质权后不宜设定抵押权 ，但也并非不可设定抵押权。若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时
，抵押权与质权竞合，于此情形下 ，质权的效力应优先于抵押权，不问该抵押权是否办理抵押权的登记 。

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